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O projeto de mercado interno, uma das matrizes principais da União Europeia,
não ignorou o mercado dos contratos públicos, que pela sua dimensão e características
veio a ser alvo de atenção das instituições europeias. Derivadas dos princípios da
igualdade, da não discriminação, da concorrência e das quatro liberdades, as sucessivas
Diretivas europeias criaram um quadro legal avançado e complexo. Contudo, a
salvaguarda destes interesses e princípios estaria comprometida se o Direito da União se
limitasse a regular o modo de celebração dos contratos públicos e ignorasse as
modificações dos contratos como potencial meio de defraudar as regras sobre formação
dos mesmos contratos. Por esse motivo, em primeiro lugar, pela via da jurisprudência e,
em 2014, pela via legislativa, surgiram as atuais regras sobre modificação dos contratos,
consagradas no art. 72.º da Diretiva Clássica.
O Direito Administrativo reconhece como factos modificativos do contrato o
acordo entre as partes, a alteração de circunstâncias e a alteração via ato administrativo
com fundamento no interesse público. No entanto, a ação administrativa, contrariamente
à atuação privada, não se basta pelo cumprimento da licitude, é ainda balizada pela
proporcionalidade, legalidade em sentido positivo e pelo interesse público.
O Direito da União Europeia vigente ocupa-se essencialmente com o resultado
material da modificação, não relevando, em si, os factos modificativos do contrato.
Estabelece, contudo, como limites distintos da modificação dos contratos, a natureza do
contrato, que é absoluto, e a alteração substancial, que é relativo.
A transposição portuguesa após a revisão de 2021, ainda que tenha melhor
sistematização da matéria, comparativamente com a versão de 2017 do CCP, não é isenta
de críticas: tal como as regras europeias, é ainda incompleta nos casos de proximidade
entre alteração da natureza do contrato e a alteração substancial; têm um alcance restrito
do critério da alteração substancial, particularmente em função de factos modificativos e
em função do valor do contrato; e peca também na articulação da regra europeia da
alteração de circunstâncias com o regime já consagrado em Portugal.
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Keywords
Modificação do contrato Alteração substancial Alteração da natureza do contrato Modificação objetiva Princípio da concorrência Princípio da igualdade Princípio da não discriminação Discricionariedade Interesse público